Annet passende arbeid ved nedbemanning - arbeidsgiverets tilbudsplikt og rettslige rammer

Plikten til å tilby annet passende arbeid utgjør en sentral beskyttelse for arbeidstakere ved nedbemanninger. Arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd fastslår at oppsigelse ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Denne bestemmelsen krever at virksomheter grundig vurderer alternative arbeidsoppgaver før de gjennomfører oppsigelser, og representerer en viktig sikkerhetsventil.

Rettslige grunnlag og virkeområde

Lovkravet om tilbud

Annet passende arbeid innebærer at ansatte skal tilbys alternative arbeidsoppgaver i virksomheten før de vurderes for oppsigelse, dersom det finnes ledige stillinger som arbeidstaker kan fylle. Arbeidsmiljøloven krever at virksomheter er "generøse" i denne vurderingen og ikke henger seg for mye opp i det juridiske begrepet "passende arbeid". Kan den ansatte fylle annen ledig stilling, bør vedkommende få tilbud om denne som alternativ til oppsigelse, selv om stillingen ligger lavere i hierarkiet.

Virksomhetsbegrepet

Med "virksomheten" pekes mot hele den juridiske enheten, for eksempel det aksjeselskap der arbeidstaker har sin ansettelse. Dersom virksomheten har benyttet begrenset krets ved utvelgelsen av overtallige ansatte, skal likevel den ansatte vurderes for ledige stillinger i hele den juridiske enheten.

Fra 1. januar 2024 er plikten til å tilby annet passende arbeid utvidet til også å omfatte stillinger i andre selskap som inngår i konsernet. Dette innebærer en vesentlig utvidelse av arbeidsgivers tilbudsplikt sammenlignet med tidligere rett, hvor det normalt ikke forelå plikt til å tilby ledige stillinger utenfor den juridiske enheten arbeidstaker var ansatt i.

Konsernplikt

Den nye bestemmelsen, som i fagmiljøet omtales som "lex Steen" etter LO-advokat Karen Sophie Steen, innebærer at arbeidsgiver må kartlegge og vurdere passende stillinger i hele konsernet. Bestemmelsen gjelder uavhengig av størrelsen på konsernet, og desto større konsernet er, desto mer omfattende vil kravene til arbeidsgivers kartlegging av andre passende stillinger og saksbehandling være.

Dersom arbeidstaker ikke får tilbud om annen passende stilling i et datterselskap eller annet selskap innenfor konsernet, vil oppsigelsen være ugyldig. Dette stiller betydelige krav til systematisk kartlegging og koordinering mellom selskapene i konsernet ved nedbemanninger.

Tolkning av "passende arbeid"

Ikke-streng tolkning

Tilbudsplikten krever at stillingen skal være "passende", men dette kravet skal ikke tolkes strengt. Passende arbeid omfatter også mer underordnede, tyngre og lavere lønnede stillinger. Det viktigste er å tilby andre ledige stillinger hvis virksomheten har slike, uansett hva slags stilling det er.

Helhetsvurdering

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven la opp til helhetsvurdering av hva som kan anses som passende. Det ble uttalt at regelen ikke innebærer at arbeidsgiver skal opprette ny stilling det ikke er behov for, men at det foreligger plikt til omplassering hvis det er passende ledig stilling eller udekket arbeidsbehov.

Som utgangspunkt vil arbeidsgiver ikke være fri for ansvar dersom vedkommende tilbyr arbeidstaker dårligere arbeid med hensyn til lønn eller stillingsinnhold enn tidligere. I slike tilfeller må arbeidstaker kunne velge om å akseptere tilbudet eller gå til søksmål for å få oppsigelsen kjent usaklig. Ofte vil imidlertid arbeidstaker foretrekke noe dårligere jobb fremfor å bli helt uten arbeid.

Arbeidstakers holdning

Arbeidstakers holdning til hva som er "passende" kan ha betydning. Det vil ofte være hensiktsmessig å spørre arbeidstaker om hva vedkommende selv anser passende. Slike drøftelser kan avdekke at arbeidstaker ønsker innplassering i stillinger som i utgangspunktet ikke synes passende, for eksempel tilbud om sekretær- eller vaktmesterstilling til tidligere kontorsjef.

Hierarki og prioritering

I "passende" ligger krav om at virksomheten først skal se om den har stillinger nært opptil den opprinnelige stillingen, før den eventuelt tilbyr alle ledige stillinger som arbeidstaker kan fylle. Som passende stilling er det naturlig å tilby overtallig markedsdirektør saksbehandlerstilling i administrasjonen før tilbud om lagerstilling, fordi saksbehandlerstillingen ligger nærmere den opprinnelige stillingen.

Høyesteretts presisering

I Posten II-dommen ble det uttalt at arbeidet som tilbys må både innholdsmessig og lønnsmessig være mest mulig likt det opprinnelige arbeidet. Dersom slikt arbeid ikke finnes, er arbeidsgiver forpliktet til å tilby ledig arbeid på lavere stillings- og lønnsnivå.

Tilbudsplikten krever ikke at det er ledig stilling å tilby - det er tilstrekkelig at det er udekket arbeidsbehov. Det vil være meningsløst å tilby stilling som den ansatte av helsemessige grunner ikke kan fylle.

Timing og sammenfallende prosesser

Dersom det kan påvises udekket arbeidskraftbehov som den ansatte er kvalifisert for, skal virksomheten tilby dette til den overtallige arbeidstaker. Dette kan også gjelde stillinger som blir ledig rundt samme tid som nedbemanningen vurderes, selv om oppsigelse ikke er besluttet enda.

Linjebygg-dommen

I HR-2018-880-A ("Linjebygg") hadde arbeidsgiver oppbemannet i en avdeling kort tid før nedbemanning i annen avdeling. På oppbemanningstidspunktet var det besluttet nedbemanning i den andre avdelingen. Høyesterett uttalte at bedriften ikke hadde saklig grunn til å behandle de to prosessene atskilt, og at oppsigelsesvernet i realiteten ble betydelig svekket ved arbeidsgivers valgte fremgangsmåte.

Stillingsstørrelse og kvalifikasjonskrav

Det er ikke krav om 100 % stilling for at plikten til å tilby annet passende arbeid skal inntre. Også lavere stillingsbrøker skal tilbys dersom de finnes, for eksempel 20 % stilling.

Virksomheten har ikke plikt til å opprette eller skreddersy stilling for den ansatte, eller tilby arbeid den ansatte ikke er kvalifisert for. Det er ikke poeng i å tilby stillinger som arbeidstaker ikke kan utføre, men det er bedre å tilby en stilling for mye enn for lite.

Særlige hensyn til ansiennitet

Virksomheten må strekke seg lenger overfor ansatte med høy alder og lang ansiennitet. Praktisk råd overfor eldre med lang ansiennitet er å vurdere om kontrakter med underleverandører på renhold, kantine, vaktmestertjenester osv. kan avsluttes og tilbys til den ansatte. Selv om det ikke er lovmessig plikt til å vurdere oppsigelse av underleverandører for å bistå overtallige ansatte, vil slike vurderinger tale i virksomhetens favør.

Opplæring og omskolering

Plikt til opplæring

Det er alminnelig antatt at det foreligger plikt til å tilby opplæring i ny stilling, i alle fall der det kun er tale om noen ukers eller måneders opplæring. Virksomheten har slik plikt overfor nytilsatte, og må da også ha det i samme eller større grad overfor ansatte som vurderes overflyttet fra andre stillinger.

Det er større plikt til opplæring og omskolering der den ansatte har høy alder og lang ansiennitet. Dette begrunnes i hensynet til inkluderende arbeidsliv samt lojalitet i kontraktsforhold, som tilsier at arbeidsgiver bør bidra til at overtallige ansatte, ikke minst de som har vært lenge i bedriften, kan gå over i andre stillinger.

Virksomhetens ressurser

Virksomhetens størrelse og ressurser har betydning: En liten virksomhet med små ressurser har mindre plikter med hensyn til opplæringskostnader enn større virksomhet med store ressurser.

Som ved overføring av ansatte til andre stillinger, vil det være yttergrense for hva som er praktisk og hensiktsmessig for virksomheten. Grensene for dette er snevrere alt ettersom hvor alvorlig virksomhetens situasjon er. Dersom virksomheten er i vanskelig økonomisk situasjon, må hensynet til effektivitet og hensiktsmessig organisasjon få stor vekt i interesseavveiningen.

Prosedyre og bevis

Skriftlig dokumentasjon

Tilbud om annet passende arbeid bør av bevishensyn alltid nedfelles skriftlig. Dette sikrer at virksomheten kan dokumentere at den har oppfylt sine forpliktelser dersom det senere oppstår tvist om oppsigelsens saklighet.

Svarfrister

Arbeidstaker må besvare tilbudet innen rimelig tid, og arbeidsgiver kan sette frist for dette. Det kan som hovedregel ikke settes vilkår om prøvetid i den nye stillingen, da dette ville undergrave beskyttelsen bestemmelsen skal gi.

Praktiske anbefalinger

Virksomheter bør være proaktive i vurderingen av alternative arbeidsoppgaver og ikke begrense seg til åpenbare match mellom ledig stilling og arbeidstakers kompetanse. En grundig gjennomgang av alle arbeidsoppgaver og fremtidige behov kan avdekke muligheter som ikke umiddelbart er synlige.

Konsernkartlegging

Fra 2024 må konserner etablere systematiske rutiner for kartlegging av passende stillinger på tvers av alle selskaper i konsernet. Dette krever koordinerte HR-systemer og kommunikasjonsrutiner som sikrer at nedbemanninger i ett selskap koordineres med ledigsituasjonen i andre deler av konsernet.

Større konsern må særlig sikre at kartleggings- og saksbehandlingsrutinene er tilstrekkelig omfattende til å dekke den utvidede plikten. Manglende tilbud om passende stilling i andre konsernselskap kan gjøre hele oppsigelsen ugyldig.

Særlig for erfarne medarbeidere med lang ansiennitet bør virksomheten vurdere kreative løsninger, inkludert interne opplæringsprogrammer eller omorganisering av arbeidsoppgaver for å skape rom for alternative plasseringer både innenfor den juridiske enheten og i andre deler av konsernet.